首先，就是中国有个古今之变，中国的古今之变就是一个现代社会的构建过程。
[10] 张中祥：从有限政府到有效政府：价值、过程、结果[J]，南京社会科学，2001年第3期，第34-38页。参考文献： [1] [英]戴雪：英宪精义[M]，雷宾南译，北京：中国法制出版社，2001，译者导言。
作为运行过程的有效政府要求明确政府的角色，清晰行政权的定位，增强政府能力，提高行政权的效力，才能保证政府权力运行的有效性，这是控制行政权的基准和原则。权力具有自我膨胀的天性，它既能造福人类，又能成为祸害人类的达摩克利斯之剑，必须用另外旗鼓相当的力量制约，才能够循规蹈矩。公民诉权是现代法治社会中第一制度性人权，是基础性、绝对性和前提性的权利。现代行政权的扩张和泛化呼唤强化对权力的全方位制约。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。
以权利制约行政权，既需要重申人民主权原则，也需要公民积极的角色实现，更需要建设公民权利体系来实际制约与对抗权力。人们希望权力分立和制衡的模式能够有效地防止和克服行政权力的膨胀，但事实上，从其诞生之日起，政府权力的触角不断伸向社会生活的各个角落，权力之间相互冲突，相互掣肘，行政权时常超越立法权和司法权的控制与约束，行政国家的出现成为一种不可避免的态势。借用德沃金的分析框架，可以说，法学界在许霆案上的争议属于关于法的理论性争议（a theoretical disagreement about the law），而非关于法的经验性争议（an empirical disagreement about law）。
所以许霆在取款时，只是ATM取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件的。且在现时代，传媒力量的膨胀使得谁控制了媒体，谁就控制了民意的说法不再仅仅是调侃，而是一种活生生的现实。上面这一点在刑法学中凝聚为期待可能性的理论。但反观我国《刑法》，却见其完全相反，盗窃金融机构数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，没有任何回旋的余地。
﹝４９﹞前引﹝33﹞，王泽鉴书，第227页。﹝４４﹞我国宪法中有关平等权的规定（以第33条第2款为中心，包括了第4条第1款、第5条第4款、第33条第3款、第34条、第36条第2款、以及第48条在内）已经共同构成了一个完整的规范系统。
﹝１４﹞华南理工大学法学院副院长徐松林也持类似的主张：盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。当然，本文会面临很多批评，其中之一就是笔者所提供之解答的现实可行性问题。《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》，2009年第1期，第60-77页。但是，在许霆案的进展过程中，存在一个令人深思的现象，那就是在纷纭的众说中唯独缺少宪法学人的声音，仿佛该案于宪法学而言乃是不关己者。
﹝４７﹞故而，可以说，对于公民财产权的平等保护乃是宪法平等权规范的题中应有之义，其自然禁止国家权力基于就所涉事项之性质而言乃属不合理依据的差别对待。但遗憾的是，基于众所周知的原因，立法资料取得甚为不易。理由在于：司法解释所规定的数额特别巨大的标准，是就一般盗窃而言。简单的换位思考，如果有着和许霆一样的遭遇，一元变一千元，诱人的金钱从ATM机里汹涌而出，作为一个普通人，我们想到的恐怕不是天上掉馅饼，就是民间故事里面那只能源源不断地复制财富的聚宝盆。
﹝２４﹞但是，我国现行刑法文本并没有明示吸收期待可能性理论，尽管该理论也可以用来解释诸如防卫过当、避险过当等问题。﹝１５﹞杨兴培教授也认为，许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。
﹝４６﹞而宪法第34条对于平等的选举权和被选举权的详细的说明性列举使得在其他政治权利与自由的条文中再次详细列举因显冗赘而失去了必要，因此该说明性列举得被理解为适用于所有政治领域中的权利义务的平等问题，进而亦自然延展至经济的、文化的、社会的关系等诸种领域的平等问题。法教义学强调现实问题的有解性，不论一个案件是多么的疑难或新颖，只要它是法律的，法律教义学就必须给出一个适当的解答。
﹝５０﹞苏力教授在其论文中也给出了一些类似的理由，可以归纳为如下三点：1、金融机构涉及的不是某个人的财产，而是大量公民、法人以及国家的财产。而假如他盗窃的是其它类型的法人或非法人组织，那就可能只被判处3年以上有期徒刑。（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的。况且，我国宪法第34条以例示的方式列明公民享有平等的选举权与被选举权，其中包括了不分……财产状况……，都有选举权和被选举权。我们需要的不是明了何谓疑难案件，而是如何解决一个具体的疑难案件，在这一点上，上述讨论无法给我们提供任何帮助。而考虑到抢劫罪的暴力性，比较盗窃罪的平和性、秘密性，二者对秩序、法益的危害程度自然不可同日而语，刑法理应对前者规定更为严苛的罚则。
1、民法还是刑法？许霆案的一审法院似乎从未意识到本案也可能是一个民事案例，大多数学者赞同本案是一桩刑事案件，主要力量为刑法学者。一、许霆的行为构成盗窃金融机构对于许霆案的事实部分分歧较小：由于自动取款机（ATM机）发生故障，被告人恶意取款17.5万元。
﹝５１﹞前引﹝34﹞，苏力文，第95页。而绝大多数情况可能是，盗窃金融机构，数额达到特别巨大标准的犯罪人，无论其犯罪时主客观情况如何、是否具有值得宽宥的情节等等，其所面临的刑罚一般而言都是无期徒刑，因为特别减刑也属特例。
从体系的角度考虑，刑法第263条对抢劫金融机构的行为加罚规定也面临同样的诘问。在非常有力地从刑法学角度证明许霆的行为并不构成诈骗罪、金融诈骗罪或侵占罪，而是完全符合刑法关于盗窃罪的主客观构成要件之后，张明楷教授提供了两个可供选择的途径，﹝３０﹞因为第一个与陈兴良教授观点相同本文不再赘述，所以我们集中关注其第二条建议。
其典型者如，第一百九十三条对于以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的的犯罪行为，规定了十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产的法定刑空间，其中也设定了十年以上有期徒刑的可能性。法治国原理的背景下的罪行法定原则必然要求这些特殊情况是可以以一般化的方式界定并呈现的，而不得完全付诸最高人民法院的自由裁量。只有开始适用，才可能在适用中对其机制加以完善。而是否相信存在一个正确的解答，这是个道德问题，在这一点上，我完全赞同R·德沃金的主张。
但是，法律人对自身所立足于其上的根据——法律——操持一种适当的反思，也是十分必要的，而公众舆论无疑能够为这种反思提供一面有益的镜鉴。这种无奈与孤独感可以从张明楷教授在其论文最后引用美国学者波斯纳和日本法官三宅正太郎的话支持自己的立场中可以感受并解读出来，﹝５９﹞或许惟有异国的那些智者们可以理解刑法学者们的选择。
﹝４４﹞前引﹝43﹞，林来梵书，第107页。而任何其他相反的论点都没有能够做到认真对待规范，有因人废法之嫌。
但是，这一条款的合理性仍然可能因其所加重的刑罚的严苛程度而被否认。故而，笔者认为，从刑法规范体系的角度看，现行《刑法》对盗窃金融机构且数额特别巨大的犯罪行为所规定的法定刑也是畸重的，超过了合理的限度。
这种不在场状态耐人寻味。是可以客观描述的，而不能仅仅如普通公众般出于道德直觉，尽管我们绝非反对道德直觉。﹝５８﹞体系范围内的论证也说明，现行有效的法体系本身永远不会成为法教义学研究批评的对象。综之，在未能有效检验第六十三条第二款的正当性，并清晰厘定其规范内涵之前，限制其适用范围甚为必要。
金融机构尤其是整个银行体系的安全乃是整个社会经济安定繁荣的基石。无疑，金融机构一词存在哈特所说的语义的空缺结构或者拉伦兹所言的语义的波段宽度。
总之，个人认为，陈、张二位教授的解决方案并不是特别成功。以及前引﹝34﹞，苏力文，第104页以下。
且金融机构的资金安全状况直接影响作为其客户的国民的正常生活，比如金融机构的破产要比其他法人组织破产对国民、社会的影响巨大的多。进而，可以由法官凭借胆量自由裁量，认定本案并没有达到应当判处无期徒刑或死刑的‘特别巨大标准，只能适用‘十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑。
